Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010
(1) Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass Nicht-EU-AIFM, die beabsichtigen, EU-AIF zu verwalten und/oder von ihnen verwaltete AIF gemäß Artikel 39 oder 40 in der Union zu vertreiben, gemäß diesem Artikel eine vorherige Genehmigung der zuständigen Behörden ihres Referenzmitgliedstaats einholen müssen.
(2) Ein Nicht-EU-AIFM, der beabsichtigt, eine vorherige Genehmigung gemäß Absatz 1 einzuholen, ist verpflichtet, diese Richtlinie einzuhalten, mit Ausnahme des Kapitels VI. Wenn und soweit die Einhaltung einer Bestimmung dieser Richtlinie mit der Einhaltung der Rechtsvorschriften unvereinbar ist, denen der Nicht-EU-AIFM und/oder der in der Union vertriebene Nicht-EU-AIF unterliegt, besteht für den AIFM keine Verpflichtung, sich an diese Richtlinie zu halten, wenn er belegen kann, dass
(3) Ein Nicht-EU-AIFM, der beabsichtigt, eine vorherige Genehmigung gemäß Absatz 1 einzuholen, muss über einen gesetzlichen Vertreter mit Sitz in seinem Referenzmitgliedstaat verfügen. ²Der gesetzliche Vertreter ist die Kontaktstelle für den AIFM in der Union, und sämtliche Korrespondenz zwischen den zuständigen Behörden und dem AIFM und zwischen den EU-Anlegern des betreffenden AIF und dem AIFM gemäß dieser Richtlinie erfolgt über diesen gesetzlichen Vertreter. ³Der gesetzliche Vertreter nimmt gemeinsam mit dem AIFM die Compliance-Funktion in Bezug auf die von dem AIFM gemäß dieser Richtlinie ausgeführten Verwaltungs- und Vertriebstätigkeiten wahr.
(4)
Der Referenzmitgliedstaat eines Nicht-EU-AIFM wird wie folgt bestimmt:
⁸Entsprechend den Kriterien gemäß Unterabsatz 1 Buchstabe b, Buchstabe c Ziffer i, Buchstabe e, Buchstabe f und Buchstabe g Ziffer i kann es mehr als einen Referenzmitgliedstaat geben. ⁹In solchen Fällen schreiben die Mitgliedstaaten vor, dass der Nicht-EU-AIFM, der beabsichtigt, EU-AIF zu verwalten, ohne sie zu vertreiben, und/oder von ihm verwaltete AIF gemäß Artikel 39 oder 40 in der Union zu vertreiben, bei den zuständigen Behörden aller Mitgliedstaaten, die gemäß den in den genannten Buchstaben festgelegten Kriterien mögliche Referenzmitgliedstaaten sind, beantragt, sich untereinander über die Festlegung seines Referenzmitgliedstaats zu einigen. ¹⁰Die betreffenden zuständigen Behörden entscheiden innerhalb eines Monats nach Eingang eines solchen Antrags gemeinsam über den Referenzmitgliedstaat für den Nicht-EU-AIFM. ¹¹Die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, der als Referenzmitgliedstaat festgelegt wird, setzen den Nicht-EU-AIFM unverzüglich von dieser Festlegung in Kenntnis. ¹²Wenn der Nicht-EU-AIFM nicht innerhalb von sieben Tagen nach Erlass der Entscheidung ordnungsgemäß über die Entscheidung der zuständigen Behörden informiert wird oder die betreffenden zuständigen Behörden innerhalb der Monatsfrist keine Entscheidung getroffen haben, kann der Nicht-EU-AIFM selbst seinen Referenzmitgliedstaat gemäß den in diesem Absatz aufgeführten Kriterien festlegen.
Der AIFM muss in der Lage sein, seine Absicht zu belegen, in einem spezifischen Mitgliedstaat einen leistungsfähigen Vertrieb aufzubauen, indem er gegenüber den zuständigen Behörden des von ihm angegebenen Mitgliedstaats seine Vertriebsstrategie offenlegt.
(5)
Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass ein Nicht-EU-AIFM, der beabsichtigt, EU-AIF zu verwalten, ohne sie zu vertreiben, und/oder von ihm verwaltete AIF gemäß Artikel 39 oder 40 in der Union zu vertreiben, seinem Referenzmitgliedstaat einen Antrag auf Zulassung vorlegt.
²Nach Eingang eines Antrags auf Zulassung beurteilen die zuständigen Behörden, ob die Entscheidung des AIFM hinsichtlich seines Referenzmitgliedstaats die Kriterien gemäß Absatz 4 einhält. ³Wenn die zuständigen Behörden der Ansicht sind, dass dies nicht der Fall ist, lehnen sie den Antrag des Nicht-EU-AIFM auf Zulassung unter Angabe der Gründe für die Ablehnung ab. ⁴Wenn die zuständigen Behörden der Auffassung sind, dass die Kriterien gemäß Absatz 4 eingehalten worden sind, setzen sie die ESMA von diesem Umstand in Kenntnis und ersuchen sie, eine Empfehlung zu ihrer Beurteilung auszusprechen. ⁵In ihrer Mitteilung an die ESMA legen die zuständigen Behörden der ESMA die Begründung des AIFM für seine Beurteilung hinsichtlich des Referenzmitgliedstaats und Informationen über die Vertriebsstrategie des AIFM vor.
⁶Innerhalb eines Monats nach Eingang der Mitteilung gemäß Unterabsatz 2 spricht die ESMA eine an die betreffenden zuständigen Behörden gerichtete Empfehlung zu deren Beurteilung bezüglich des Referenzmitgliedstaats gemäß den in Absatz 4 genannten Kriterien aus. ⁷Die ESMA kann nur dann eine negative Beurteilung aussprechen, wenn sie der Ansicht ist, dass die Kriterien nach Absatz 4 nicht eingehalten wurden.
Die Frist nach Artikel 8 Absatz 5 wird während der Beratungen der ESMA gemäß diesem Absatz ausgesetzt.
⁹Wenn die zuständigen Behörden entgegen der Empfehlung der ESMA gemäß Unterabsatz 3 vorschlagen, die Zulassung zu erteilen, setzen sie die ESMA davon unter Angabe ihrer Gründe in Kenntnis. ¹⁰Die ESMA veröffentlicht die Tatsache, dass die zuständigen Behörden ihrer Empfehlung nicht folgen oder nicht zu folgen beabsichtigen. ¹¹Die ESMA kann ferner von Fall zu Fall beschließen, die von den zuständigen Behörden angegebenen Gründe für das Nichtbefolgen der Empfehlung zu veröffentlichen. ¹²Die zuständigen Behörden werden im Voraus über eine solche Veröffentlichung informiert.
¹³Wenn die zuständigen Behörden entgegen der Empfehlung der ESMA gemäß Unterabsatz 3 vorschlagen, die Zulassung zu erteilen, und der AIFM beabsichtigt, Anteile von durch ihn verwalteten AIF in anderen Mitgliedstaaten als dem Referenzmitgliedstaat zu vertreiben, setzen die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats davon auch die zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten unter Angabe ihrer Gründe in Kenntnis. ¹⁴Gegebenfalls setzen die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats davon auch die zuständigen Behörden der Herkunftsmitgliedstaaten der von dem AIFM verwalteten AIF unter Angabe ihrer Gründe in Kenntnis.
(6) Wenn eine zuständige Behörde eines Mitgliedstaats nicht mit der Entscheidung des AIFM hinsichtlich seines Referenzmitgliedstaats einverstanden ist, können die betreffenden zuständigen Behörden die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
(7)
Unbeschadet des Absatzes 8 kann die Zulassung erst dann erteilt werden, wenn die folgenden zusätzlichen Bedingungen eingehalten sind:
Wenn eine zuständige Behörde eines anderen Mitgliedstaats nicht mit der Bewertung der Anwendung der Buchstaben a bis e und g dieses Absatzes durch die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats des AIFM einverstanden ist, können die betreffenden zuständigen Behörden die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
Wenn eine für einen EU-AIF zuständige Behörde die gemäß Unterabsatz 1 Buchstabe d geforderten Vereinbarungen über Zusammenarbeit nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums abschließt, können die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
(8)
Die Zulassung wird im Einklang mit Kapitel II erteilt, das vorbehaltlich folgender Kriterien entsprechend gilt:
Wenn eine zuständige Behörde eines anderen Mitgliedstaats nicht mit der von den zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats des AIFM erteilten Zulassung einverstanden ist, können die betreffenden zuständigen Behörden die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
(9)
Sind die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats der Auffassung, dass der AIFM gemäß Absatz 2 von der Einhaltung bestimmter Vorschriften dieser Richtlinie befreit werden kann, so setzen sie die ESMA hiervon unverzüglich in Kenntnis. ²Sie untermauern diese Beurteilung mit den von dem AIFM gemäß Absatz 8 Buchstabe a Ziffern ii und iii vorgelegten Angaben.
³Innerhalb eines Monats nach Eingang der Mitteilung nach Unterabsatz 1 spricht die ESMA eine an die zuständigen Behörden gerichtete Empfehlung hinsichtlich der Anwendung der Ausnahme von der Einhaltung der Richtlinie aufgrund der Unvereinbarkeit gemäß Absatz 2 aus. ⁴In der Empfehlung kann insbesondere darauf eingegangen werden, ob auf der Grundlage der vom AIFM gemäß Absatz 8 Buchstabe a Ziffern ii und iii vorgelegten Angaben sowie der technischen Regulierungsstandards zur Äquivalenz davon ausgegangen werden kann, dass die Voraussetzungen für eine solche Befreiung eingehalten sind. ⁵Die ESMA ist bemüht, eine gemeinsame europäische Aufsichtskultur und kohärente Aufsichtspraktiken zu schaffen und bei den zuständigen Behörden eine kohärente Herangehensweise hinsichtlich der Anwendung dieses Absatzes zu gewährleisten.
Die Frist nach Artikel 8 Absatz 5 wird während der Überprüfung durch die ESMA gemäß diesem Absatz ausgesetzt.
⁷Wenn die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats entgegen der Empfehlung der ESMA gemäß Unterabsatz 2 vorschlagen, die Zulassung zu erteilen, setzen sie die ESMA davon unter Angabe ihrer Gründe in Kenntnis. ⁸Die ESMA veröffentlicht die Tatsache, dass die zuständigen Behörden ihrer Empfehlung nicht folgen oder nicht zu folgen beabsichtigen. ⁹Die ESMA kann ferner von Fall zu Fall beschließen, die von den zuständigen Behörden angegebenen Gründe für das Nichtbefolgen der Empfehlung zu veröffentlichen. ¹⁰Die entsprechenden zuständigen Behörden werden im Voraus über eine solche Veröffentlichung informiert.
Wenn die zuständigen Behörden entgegen der Empfehlung der ESMA gemäß Unterabsatz 2 vorschlagen, die Zulassung zu erteilen, und der AIFM beabsichtigt, Anteile von durch ihn verwalteten AIF in anderen Mitgliedstaaten als dem Referenzmitgliedstaat zu vertreiben, setzen die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats davon auch die zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten unter Angabe ihrer Gründe in Kenntnis.
Wenn eine zuständige Behörde eines anderen Mitgliedstaats nicht mit der Bewertung der Anwendung des vorliegenden Absatzes durch die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats des AIFM einverstanden ist, können die betreffenden zuständigen Behörden die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
(10)
Die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats unterrichten die ESMA unverzüglich über das Ergebnis des Erstzulassungsprozesses, über Änderungen bei der Zulassung des AIFM und über einen Entzug der Zulassung.
²Die zuständigen Behörden unterrichten die ESMA von den Zulassungsanträgen, die sie abgelehnt haben, und legen dabei Angaben zu den AIFM, die eine Zulassung beantragt haben, sowie die Gründe für die Ablehnung vor. ³Die ESMA führt ein zentrales Verzeichnis dieser Angaben, welches den zuständigen Behörden auf Anfrage zur Verfügung gestellt wird. ⁴Die zuständigen Behörden behandeln diese Informationen vertraulich.
(11)
Die weitere Geschäftsentwicklung des AIFM in der Union hat keine Auswirkungen auf die Bestimmung des Referenzmitgliedstaats. ²Wenn der AIFM jedoch innerhalb von zwei Jahren nach seiner Erstzulassung seine Vertriebsstrategie ändert und wenn diese Änderung, falls die geänderte Vertriebsstrategie die ursprüngliche Vertriebsstrategie gewesen wäre, die Festlegung des Referenzmitgliedstaats beeinflusst hätte, setzt der AIFM die zuständigen Behörden des ursprünglichen Referenzmitgliedstaats von dieser Änderung vor ihrer Durchführung in Kenntnis und gibt seinen Referenzmitgliedstaat gemäß den Kriterien nach Absatz 4 und entsprechend der neuen Strategie an. ³Der AIFM begründet seine Beurteilung, indem er seine neue Vertriebsstrategie seinem ursprünglichen Referenzmitgliedstaat gegenüber offenlegt. ⁴Zugleich legt der AIFM Angaben zu seinem gesetzlichen Vertreter, einschließlich zu dessen Name und dem Ort vor, an dem er seinen Sitz hat. ⁵Der gesetzliche Vertreter muss seinen Sitz in dem neuen Referenzmitgliedstaat haben.
⁶Der ursprüngliche Referenzmitgliedstaat beurteilt, ob die Festlegung durch den AIFM gemäß Unterabsatz 1 korrekt ist, und setzt die ESMA von dieser Beurteilung in Kenntnis. ⁷Die ESMA gibt zu der von den zuständigen Behörden vorgenommenen Beurteilung eine Empfehlung ab. ⁸In ihrer Meldung an die ESMA legen die zuständigen Behörden die Begründung des AIFM für seine Beurteilung hinsichtlich des Referenzmitgliedstaats und Informationen über die neue Vertriebsstrategie des AIFM vor.
⁹Innerhalb eines Monats nach Eingang der Meldung gemäß Unterabsatz 2 spricht die ESMA eine Empfehlung zu der Beurteilung der entsprechenden zuständigen Behörden aus. ¹⁰Die ESMA kann nur dann eine negative Beurteilung aussprechen, wenn sie der Ansicht ist, dass die Kriterien nach Absatz 4 nicht eingehalten wurden.
Nachdem die zuständigen Behörden des ursprünglichen Referenzmitgliedstaats die Empfehlung der ESMA gemäß Unterabsatz 3 erhalten haben, setzen sie den Nicht-EU-AIFM, dessen ursprünglichen gesetzlichen Vertreter und die ESMA von ihrer Entscheidung in Kenntnis.
¹²Sind die zuständigen Behörden des ursprünglichen Referenzmitgliedstaats mit der von dem AIFM vorgenommenen Beurteilung einverstanden, so setzen sie auch die zuständigen Behörden des neuen Referenzmitgliedstaats von der Änderung in Kenntnis. ¹³Der ursprüngliche Referenzmitgliedstaat übermittelt dem neuen Referenzmitgliedstaat unverzüglich eine Abschrift der Zulassungs- und Aufsichtsunterlagen des AIFM. ¹⁴Von dem Zeitpunkt der Übermittlung der Zulassungs- und Aufsichtsunterlagen an sind die zuständigen Behörden des neuen Referenzmitgliedstaats für Zulassung und Aufsicht des AIFM zuständig.
Wenn die abschließende Beurteilung der zuständigen Behörden im Widerspruch zu den Empfehlungen der ESMA gemäß Unterabsatz 3 steht, gilt Folgendes:
(12)
Erweist sich anhand des tatsächlichen Verlaufs der Geschäftsentwicklung des AIFM in der Union innerhalb von zwei Jahren nach seiner Zulassung, dass der von dem AIFM zum Zeitpunkt seiner Zulassung vorgelegte Vertriebsstrategie nicht gefolgt worden ist, der AIFM diesbezüglich falsche Angaben gemacht hat oder der AIFM sich bei der Änderung seiner Vertriebsstrategie nicht an Absatz 11 gehalten hat, so fordern die zuständigen Behörden des ursprünglichen Referenzmitgliedstaats den AIFM auf, den Referenzmitgliedstaat gemäß seiner tatsächlichen Vertriebsstrategie anzugeben. ²Das Verfahren nach Absatz 11 ist entsprechend anzuwenden. ³Kommt der AIFM der Aufforderung der zuständigen Behörden nicht nach, so entziehen sie ihm die Zulassung.
⁴Ändert der AIFM seine Vertriebsstrategie nach Ablauf der in Absatz 11 genannten Zeitspanne und will er seinen Referenzmitgliedstaat entsprechend seiner neuen Vertriebsstrategie ändern, so kann er bei den zuständigen Behörden des ursprünglichen Referenzmitgliedstaats einen Antrag auf Änderung seines Referenzmitgliedstaats stellen. ⁵Das Verfahren nach Absatz 11 ist entsprechend anzuwenden.
Ist eine zuständige Behörde eines Mitgliedstaats nicht mit der Beurteilung hinsichtlich der Festlegung des Referenzmitgliedstaats nach Absatz 11 oder nach dem vorliegenden Absatz einverstanden, so können die betreffenden zuständigen Behörden die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
(13)
Alle zwischen den zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats des AIFM und dem AIFM auftretenden Streitigkeiten werden nach dem Recht des Referenzmitgliedstaats beigelegt und unterliegen dessen Gerichtsbarkeit.
Alle zwischen dem AIFM oder dem AIF und EU-Anlegern des jeweiligen AIF auftretenden Streitigkeiten werden nach dem Recht eines Mitgliedstaats beigelegt und unterliegen dessen Gerichtsbarkeit.
(14) Die Kommission erlässt Durchführungsrechtsakte zur Festlegung des Verfahrens, das die als Referenzmitgliedstaaten in Frage kommenden Mitgliedstaaten anzuwenden haben, wenn sie gemäß Absatz 4 Unterabsatz 2 bestimmen, welcher von diesen Mitgliedstaaten der Referenzmitgliedstaat wird. ²Diese Durchführungsrechtsakte werden gemäß dem Artikel 59 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen.
(15) Die Kommission erlässt gemäß Artikel 56 und nach Maßgabe der Bedingungen der Artikel 57 und 58 delegierte Rechtsakte zu den in Absatz 7 Buchstabe d genannten Vereinbarungen über Zusammenarbeit, um so einen einheitlichen Rahmen zur Erleichterung des Abschlusses derartiger Vereinbarungen mit Drittländern zu schaffen.
(16) Zur Gewährleistung der einheitlichen Anwendung dieses Artikels kann die ESMA Leitlinien erlassen, in denen die Bedingungen für die Anwendung der von der Kommission erlassenen Vorschriften für die in Absatz 7 Buchstabe d genannten Vereinbarungen über Zusammenarbeit festgelegt werden.
(17)
Die ESMA erstellt Entwürfe für technische Regulierungsstandards, in denen der Mindestinhalt der in Absatz 7 Buchstabe d genannten Vereinbarungen über Zusammenarbeit festgelegt wird, um zu gewährleisten, dass die zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats und des Aufnahmemitgliedstaats ausreichende Informationen erhalten, um ihre Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse gemäß dieser Richtlinie wahrnehmen können.
Die Kommission wird ermächtigt, die in Unterabsatz 1 genannten technischen Regulierungsstandards nach den Artikeln 10 bis 14 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zu verabschieden.
(18)
Um eine konsequente Harmonisierung dieses Artikels zu gewährleisten, erstellt die ESMA Entwürfe für technische Regulierungsstandards, in denen die Verfahren für die Koordinierung und den Informationsaustausch zwischen der zuständigen Behörde des Referenzmitgliedstaats und den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten des AIFM festgelegt werden.
Die Kommission wird ermächtigt, die in Unterabsatz 1 genannten technischen Regulierungsstandards gemäß Artikel 10 bis 14 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zu verabschieden.
(19) Lehnt eine zuständige Behörde einen Antrag auf Informationsaustausch gemäß den in Absatz 17 erwähnten technischen Regulierungsstandards ab, können die zuständigen Behörden die Angelegenheit an die ESMA verweisen, die im Rahmen der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
(20) Gemäß Artikel 29 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 fördert die ESMA einen effizienten bilateralen und multilateralen Informationsaustausch zwischen den zuständigen Behörden des Referenzmitgliedstaats des Nicht-EU-AIFM und den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten des betreffenden AIFM, wobei sie den nach den einschlägigen Unionsvorschriften geltenden Geheimhaltungs- und Datenschutzbestimmungen in vollem Umfang Rechnung trägt.
(21) Gemäß Artikel 31 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übt die ESMA eine allgemeine Koordinierungsfunktion zwischen der zuständigen Behörde des Referenzmitgliedstaats des Nicht-EU-AIFM und den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten des betreffenden AIFM aus. ²Die ESMA kann insbesondere
(22)
Um einheitliche Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels zu gewährleisten, kann die ESMA Entwürfe für technische Durchführungsstandards ausarbeiten, um Form und Inhalt des in Absatz 12 Unterabsatz 2 genannten Antrags festzulegen.
Die Kommission wird ermächtigt, die in Unterabsatz 1 genannten technischen Durchführungsstandards nach Artikel 15 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zu verabschieden.
(23)
Um eine einheitliche Anwendung dieses Artikels zu gewährleisten, arbeitet die ESMA Entwürfe für technische Regulierungsstandards für Folgendes aus:
Die Kommission wird ermächtigt, die in Unterabsatz 1 genannten technischen Regulierungsstandards nach den Artikeln 10 bis 14 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zu verabschieden.